U23亚洲杯：中国国奥队不敌10人日本队

党的十三大报告指出：党领导人民制定了宪法和法律，党应当在宪法和法律的范围内活动。

该书的出版，标志在我国过于崇拜拉伦茨《法学方法论》的时代已经结束，[100]作为舶来品的中国化的法学方法论时代已经来临。尽管价值判断与利益衡量具有主观性的内容，但不能因此认为方法论对此是无所作为的。

在上个世纪90年代，一批熟悉日本、德国的学者开始介绍日本、德国和我国台湾地区的法学方法论。如评价法学派拉伦茨认为，当立法者尚未预见的新问题出现，立法所需要评价的因素已经不再存在，此时法官必然要用一种评价的观点来思考问题。如英国著名法学家哈特将概念法学发展为形式主义（formalism），他认为：一个普通具有同种意义的词语不仅仅在单一的规则中适用，而且也出现在其他法律体系中。我国学者对法学方法论体系的建立是杂乱的。[4]在我国社会主义法律体系形成阶段，特别是表征法律体系完成的民法典即将得以制定，立法迈向司法的时代，法学方法论的重要性更加得以凸显。

[62]参见王利明：《物权法研究》（上、下）、《合同法研究》（全四册）等著作。正如朱庆育教授所说，不与科学分享其本体论的法学，如何能够在方法论上有效的援引科学推论方式？倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题，而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格，那么，法学家们无论表现得如何殚精竭虑，或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。革命，就其本质而言，意味着对于一切既有的规范、秩序、制度及建立于此基础之上的法律体系的否定与颠覆。

党作为人民主权的代表者，通过其领导，由具体的人所构成的群众才能上升为具有统一意志的人民，从而成为能够自主命运、当家作主的政治主体-主权者。突出革命逻辑，意味着胜利的革命者拒绝将革命理想以特定秩序固定下来，而秉持不断革命、以破为立的立场，在已经摧毁旧的世界秩序的基础上，扫除一切旧秩序的物质与精神痕迹，进而将一切在此过程中形成的新的社会秩序、法权关系也作为要批判乃至消灭的对象。宪法的《序言》，是一种极罕见的对于宪法及由宪法所申发之一切其它法律的自身来源及合法性的说明，它不但体现了作为规则与决断的法律原则，更将宪法展现为一种具体的历史性的秩序。革命，是后革命时代法律的本体论依据。

文革可视作不断革命逻辑的极端化形式，而否认革命之于当代中国的奠基意义、否认共产党领导的革命建国的正当性与合理性、甚而否定整个近代以来中国革命的历史与现实意义，则是神圣法权逻辑的极端化形式。中国在其悠久历史所创造的文化，在世界历史与文明史视野下，居于何种地位？有何独特之处？与其它民族与文明处于何种关系之中？其革命传统，在此历史过程中，如何生成，发挥何种作用，何以是光荣的？ 一八四0年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。

中华文明、中国共产党、社会主义革命-建设均深刻地内在于当代中国的历史-现实之核心，呈现三位一体的形态。宪法《序言》所体现的史观，将共产党的历史地位与其领导的人民革命事业联系为一个整体。（根据2014年11月1日在《经济导刊》编辑部举办的依法治国学术研讨会上的发言整理。但在革命与法律的似乎无法调节的矛盾深处，二者又有着某种特殊的相应：正是通过革命催破扫除旧世界的痕迹，一种全新的秩序与法律体系才得以生成。

坚持法律的逻辑，意味着将将特定社会秩序及其所对应的法权关系固定化、常态化，进而神圣化，任何试图批判与消灭这种秩序与关系的理论与实践，都会被视作不正当、不合理，即非法的他认为对于一个法律体系而言，它的内容是十分复杂的。奥斯丁的法律命令说之批判的是否成功，直接决定着哈特在对法理学进行研究时的态度。即法律与以制裁为后盾的强制性命令二者的外延是一致的。

实际上，哈特对奥特丁法律命令说的批判，构建了其法理学的理论基础，有其深远的意义及价值。在这个一般命令和侵权行为法之间也有某种类比(虽然有着重要的差异)。

他认为：以威胁为后盾的命令本质上是一种愿望的表达，即他人应该要做做或放弃做某些事……可能制定这样的法律，即该法律不适用于那些制定他们的人，而只适用于该法律所指示的特别阶层。他认为奥斯丁的法律命令说从字面上理解应存在着如下的罪状：(1)用词不当、牵强附会;(2)所指过于模糊，不符合法律本身对语言的严格要求; 哈特认为作为民主制基石的法律，必需有一个体现法律复杂程度的特征，即法律的多样性。

{3}76再说如上分析哈特的新假说不仅改造了旧的分析实证主义法学的理论缺陷，而且也在一定的程度上扩大了分析实证主义的范围。奥斯丁法律命令说中被分解的第一个命题：法律是以制裁为后盾的强制性命令。{5}接着奥斯丁又对法这一术语下了一个定义，如果你表达或宣布一个要求，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么你所表达的或宣布的要求，就是一个‘命令，一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。即他认为奥斯丁的这一复合判断是由以下三个简单命题构成：第一，法律是以制裁为后盾的强制性命令;第二，法律是对臣民具有普遍约束力的命令;第三，法律是主权者发布的命令。{4}同时，哈特在极力地回应其最大的敌人—新自然法学派的批判时，提出了最低限度内容的自然法的命题，揭示了自然法学说的合理内核。我国一些学者在这种视角下和哈特所要表达的语义相同，但笔者认为要把哈特和奥斯丁关于法律是什么的探讨的区分仅仅限定在所处时代背景的不同{6}，这是有所偏差的。

{4}41-43也就是说，依此概念来制定的法律只是用以约束他人而没有自我约束力。{4}46哈特认为，在现代世界，习惯通常是一个次要的渊源，习惯成为法律，要么通过主权者及其代理人的命令，或者通过法院的自由裁量。

哈特认为这一判断是全异关系中的矛盾关系。哈特的良知告诉我们失控的科学技术是多么的恐怖，二战的破坏、对人类的大屠杀以及科学技术创造者和使用者的贫困就是一个明证。

因此这个理性的独立思考者对奥斯丁法律命令说的批判也正是建立在这个基础之上的。……通常他可能是这些权力的范围之中。

……立法者不必然就像是对他人下达命令的人：在定义上，某个处于他自己所下达之命令范围外的人。笔者认为哈特所持的法的持续性，从因果逻辑的视角来看，它应该处于一种中心的地位，只有它的客观存在，才能够解释法为什么会体现出它的多样性来，规范性才会有意义。对哈特所坚持的法的现代性观念必须对法的持续性这一特征给予足够的重视。这两个判断之间的真假问题也如上图(3)所示。

但是其对奥斯丁法律命令说的批判却没有获得必要的关注，不得不引起我们的沉思。所以，在法院将习惯规则适用于特定的案件之前，习惯只是习惯，决不是法律。

从现代性的视角来讲，法表现为一种规范，一种必然的东西;但这种必然性，无法保障人类的幸福，无法体现法规范性客观存在的必要。如果用P表示主权者发布的，用q表示对臣民具有普遍约束力，用r表示以制裁为后盾的强制性命令，那么这一联言判断用符号表示就是法律是P并且q并且r。

面对西方一路下来的法哲学缺乏深刻认识的我国对此能够揣摩出来，那是不太现实的。{11}美国著名法理学教授萨默斯在一篇题为《新分析法学家》的论文中指出：与旧分析法学相比，新分析法学有更广泛的范围，更成熟的方法，较少的教条气和实证味，更可能具有实践功利。

这一判断的真值表是只有当P真，q真，r三者都为真时，P并且q并且r这一判断才是真的。奥斯丁的法律命令说在形式逻辑上是个联言复合判断。如果用S指代法律，用P指代对臣民具有普遍约束力的命令，用B指代对主权者具有普遍约束力的命令，那么S，P，B三者的关系就是P与B之间具有矛盾关系，但是它们二者又真包含于S，如图(2)。从哈特对奥斯丁法律命令说这一判断的逻辑分析来看，哈特认为奥斯丁所回答的法律是什么的答案过于单一，忽略了法律的多样性这一真实特征。

……但是也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着相当不同的功能。所以这两个判断的真假问题，如图(3)的逻辑方阵所示。

由于逻辑中的真假是一个二值逻辑，即不是真就是假。当然，哈特也不会对当时的自然法的理想情怀感兴趣，但也不会视而不见。

如果用S指代法律，用P指代以制裁为后盾的强制性命令，用B指代非以制裁为后盾的强制性命令，那么S，P，B三者的关系就是P与B之间具有矛盾关系，但是它们二者又真包含于S.用欧拉图表示如图(2)所示。基于深刻的人性洞察，哈特认为法的现代性之所以不在场，源于法的连续性的缺位，只要能够加入法的连续性，法的现代性便是客观实在的、在场的，就可以使人的行为有规律可循。